AUTO TRIBUNAL SUPREMO JUEZ GARZON

Fallo/Acuerdo: Auto Desestimando
Procedencia: QUERELLA
Fecha Auto: 23/03/2010

*Causa Especial.- Recurso de Apelación


TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil diez.
Dada cuenta. Se tiene por recibido el testimonio de los
particulares, así como las actuaciones, que remite el Excmo. Sr. Magistrado
Instructor, y a la vista de los siguientes,

I. HECHOS
PRIMERO.- Con fecha 3 de febrero pasado el Excmo. Sr.
Magistrado Instructor designado en la presente causa, dictó Auto en cuya parte
dispositiva DICE:

"....DISPONGO: 1.- Tener por hecha la manifestación de queja
sobre la duración de esta instrucción. 2.- No ha lugar al sobreseimiento de
la causa.- Una vez firme esta resolución, si llegare a serlo, dese cuenta y se
acordará..- Notifíquese a las partes personadas y al Ministerio Fiscal con
indicación de los recursos que cabe interponer...."

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución al Ministerio Fiscal
y a las demás partes personadas, la defensa, dentro del plazo establecido,
formuló Recurso de Apelación contra la misma por medio de escrito
presentado en el Registro General de este Tribunal de fecha 10 de febrero
pasado en base a las alegaciones que en él se contienen.- Se dio traslado
por cinco días al Ministerio Fiscal y a la acusación de conformidad con lo
preceptuado en el art. 766.3 de la LECriminal.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente,
evacuó traslado con fecha 23 de febrero pasado en el que interesa la
ESTIMACION del recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, se
proceda al SOBRESEIMIENTO y ARCHIVO de las actuaciones.
La acusación, por escritos presentados el 23 de febrero pasado,
interesa su oposición al recurso formulado de contrario contra el auto de 3
de febrero de 2010, y tras los trámites legales oportunos, dicte resolución
en la que confirmando la resolución recurrida acuerde la elevación del
procedimiento a la fase de Juicio Oral.- Interesa igualmente se tenga por
subsanada la redacción de la alegación séptima del anterior escrito de esta
misma fecha respetando la redacción en los términos indicados.
CUARTO.- Por Auto de uno de marzo pasado el Excmo. Sr.
Magistrado Instructor acuerda: dar cuenta a la Sala de los escritos por los
que se interpuso recurso de apelación contra el auto de 3 de febrero de 2010
denegando el sobreseimiento de la causa, y de los de alegaciones al respecto
formulados por las partes personadas...."
II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El objeto del presente recurso es el Auto de fecha 3 de febrero
del presente año, dictado por el Excmo. Sr. Magistrado Instructor de esta
Sala Segunda en la causa especial nº 20048/2009 seguida contra el actual
Magistrado Titular del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia
Nacional, por delito de prevaricación. Auto en el que con extensa motivación
se tiene por hecha la queja sobre la duración de la causa; y se declara no haber
lugar a su sobreseimiento, desestimando así la pretensión formulada por el
querellado.
Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la
denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal
que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas
de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:
1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que
deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial,
es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar
su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario –entendido
en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento
Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de
probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al
del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero
enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a
determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin
de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.
En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el
sumario las actuaciones encaminadas a “preparar el juicio” y practicadas
para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las
circunstancias que pueden influir “en su calificación” y la culpabilidad de
los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias
de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo
sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas
como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del
hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para
el enjuiciamiento.
Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias
para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir
el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona
determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de
hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios
para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que
se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la
absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.
Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase
intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa;
sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario
(art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1º), significa que el órgano
judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o
juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en
la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como
en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia
de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación
indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al
acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena,
objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.
Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio “las diligencias
sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito
e identificación del delincuente (art. 299 de la LECriminal) que no constituyen
en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación
de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de
preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios
para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio
atribuido al juzgador”. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo
y 2/2002 de 14 de enero.
Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del
Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento
de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción
del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones
que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral
lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el
Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación
del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva
estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito” o no está justificada
la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el
hecho “puede ser” constitutivo de delito no hay autor conocido.
En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho
y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede
el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa.
2º) En segundo lugar decidir el sobreseimiento o la apertura del Juicio Oral
corresponde en el Procedimiento Abreviado precisamente al Instructor (art
779 a 783 de la LECriminal) no al Tribunal competente para el enjuiciamiento
como sucede en el Proceso Ordinario (art 622 y ss.). Diferencia de indudable
significación y trascendencia:
En efecto en el Ordinario, después del Auto de conclusión del sumario (art
622 de la LECriminal) el Instructor remite lo actuado al Tribunal a quién
compete decidir si revoca la conclusión (art 630 de la LECriminal), si decreta
el sobreseimiento libre o provisional (art. 632 y 634 y ss de la LECriminal)
o si ordena la apertura de la fase del Juicio Oral (art 632 y 649 y ss). En el
Abreviado el esquema de la fase intermedia se invierte: al Juez de Instrucción
se atribuye la competencia para decidir, concluida la fase de investigación, si
el proceso debe finalizar en ese momento definitiva o provisionalmente con
Auto de sobreseimiento o si por el contrario debe continuar con el trámite
de presentación de los escritos de acusación; y aún a la vista de la acusación
decide si abre el Juicio Oral o sobresee (art. 779, 782 y 783 de la LECriminal).
Un sector doctrinal ha hecho notar que el significado de esta diferencia va más
allá de la simple búsqueda de la celeridad procedimental. El legislador, desde
la perspectiva de la imparcialidad judicial, pretende lograr, en ese aspecto,
mejores garantías que las que ofrece el Procedimiento Ordinario. En efecto,
sentado como premisa que la decisión judicial de sobreseer o de abrir el
Juicio Oral de un proceso entraña siempre un pronunciamiento sobre el fondo
del asunto siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, el
legislador ha querido que esa tarea corresponda al Instructor que no tiene
competencia para el enjuiciamiento preservando al órgano judicial que sí lo
tiene del peligro de prejuzgar la pretensión y perder con ello su imparcialidad
para conocer de lo mismo en Juicio Oral y decidir en sentencia de fondo.
Compatibilizar ese fin implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia
con el hecho aparentemente contradictorio de que el Auto decisor del
Instructor, sobreseyendo o bien ordenando la continuación de la causa, sea
recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la
decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la
decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso
lo que se pretende evitar con la atribución al Instructor, y no al Tribunal, de
la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del Juicio Oral.
Control de legalidad que por una parte incluye la comprobación de que la
decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y por otra excluye que
el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente
del resultado de las diligencias sumariales extrayendo de ellas las exigencias
objetivas y subjetivas de un tipo penal, -como sí es el juicio de valoración
hecho por el Instructor, en el ejercicio de sus atribuciones- para a partir del
suyo confirmar el de éste si son ambos coincidentes o sustituirlo por el de la
Sala en caso contrario. Es obvio que si ocupara la Sala la función valorativa
del Instructor –que no tiene limitado el alcance de sus razonamientos por
no ser el encargado del enjuiciamiento posterior- incurriría el Tribunal en el
prejuicio contaminante que el legislador busca evitar.
SEGUNDO.- Sentados los anteriores dos principios básicos que delimitan el
alcance de esta resolución, hacemos constar que el Auto recurrido contiene
una muy técnica y bien construida motivación que explicita clara y
razonablemente los fundamentos fácticos y jurídicos de la resolución. Los de
hecho, siendo el objeto de las querellas el delito continuado de prevaricación,
se obtienen en su práctica totalidad de los testimonios documentales de las
actuaciones procesales en las que se encuentran las resoluciones que se dicen
constitutivas de prevaricación. Los de derecho se integran por una síntesis
completa de la doctrina jurisprudencial sobre el tipo de prevaricación judicial,
y por las valoraciones del Instructor de las resoluciones analizadas como
intencionadamente contrarias a las leyes e incompatibles con cualquier
interpretación razonable de ellas; de donde concluye que pueden constituir
un delito de prevaricación, en lo que es en esta fase del procedimiento un
juicio provisional de tipicidad, como corresponde a la fase sumarial a que esta
valoración pertenece.
Al respecto procede hacer las siguientes consideraciones:
a) Son prematuras en esta fase del proceso las numerosas alegaciones del
recurrente que se sitúan en el planteamiento argumental propio de un
enjuiciamiento por corresponderse con el fundamento de la condena o la
absolución por el delito. Lo que aquí se cuestiona es otra cosa: es única
y exclusivamente si está o no justificada la existencia del proceso y más
exactamente si lo está su mantenimiento o sea la continuación de su
sustanciación, o si por el contrario carece ya de justificación y procede por
ello su sobreseimiento. Ésta es, y no aquélla, la cuestión decidida por el
Instructor al denegar el sobreseimiento y por ello la única que este Tribunal
ha de resolver en este trámite de apelación. Y hemos de decir claramente
que los argumentos de impugnación que pudieran cuestionar o atacar los
fundamentos fácticos y jurídicos de una hipotética condena por prevaricación
no necesariamente se oponen ni desvirtúan los que bastan para justificar
la sustanciación del proceso, que es de lo que aquí se trata. Y el proceso
se justifica cuando tras su incoación no sobrevienen las causas del
sobreseimiento, es decir cuando sustanciándose el proceso, abocado
inicialmente a un enjuiciamiento final, no aparece que falte el presupuesto
necesario para sustentar una acusación razonable; y bien entendido que tal
presupuesto se cumple con que se desprenda con carácter indiciario el hecho
que se dice delictivo y que se den en él las condiciones para sostener de modo
no ilógico ni temerario un provisional juicio de tipicidad. La concurrencia de
esos presupuestos justifican el proceso, legitiman su sustanciación e impiden
su sobreseimiento, desplazándose entonces al enjuiciamiento del plenario el
superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para
un Fallo condenatorio.
b) En este caso, una vez acordada la incoación del proceso con la admisión
a trámite de la querella por no ser –se decía en el Auto de admisión- la
subsunción en el tipo de prevaricación “ab initio” descartable, y por
considerarse que no era esa una hipótesis absurda ni irracional a la vista
de los hechos considerados, que eran los relatados en la querella, habrá de
ser el resultado de la actividad investigadora del Instructor lo que habrá de
valorarse ahora en cuanto ese resultado se oponga o desvirtúe lo que hizo
procedente la incoación. Como razona acertadamente el Auto recurrido, si la
actividad investigadora del Instructor no ha añadido nuevos datos de hecho,
significativos o sustanciales a los que ya conocía quien decidió la admisión de
la querella o denuncia cuando ordenó incoar el procedimiento, es evidente que,
de la misma manera que el Instructor no puede contradecir la decisión sobre la
competencia de la Sala, ni la pertinencia de iniciar el procedimiento contra el
aforado, el sentido de la decisión del Instructor que cierra la fase previa vendrá
determinada por el juicio de relevancia penal del hecho objeto de la querella
admitida que se adoptó, precisamente, al admitirla a trámite.
Por lo tanto respecto de aquellas valoraciones asumidas en la decisión previa
al juicio que adopta el órgano de enjuiciamiento que no le inhabilitan para
juzgar, el Instructor sólo está desvinculado si puede fundar su decisión en
datos de hecho nuevos, diversos y de contraria significación a los que aquél
órgano del juicio tuvo a la vista cuando dictó las indicadas resoluciones
previas al Juicio Oral.
c) En el caso presente, el control que la apelación exige pone de relieve que
el Auto recurrido se apoya en elementos de hecho que el Instructor en su
investigación sumarial ha extraído del resultado material de las diligencias
practicadas. Ni en éstas aparece nada relevante y con alcance jurídico penal
que haya sido olvidado por el Instructor al motivar el Auto denegatorio del
sobreseimiento, ni los datos que en la motivación de la resolución aparecen
como sometidos a su juicio de tipicidad carecen de apoyo en el resultado de
aquéllas. Ni, finalmente, se aprecia motivación o incorporación parcial que
desfigure su contenido provocando por ello una valoración jurídico penal
equivocada. Tales datos fácticos se contienen lógicamente en los testimonios
de los particulares procesales, en que sitúan las decisiones jurídicas de las
que el querellante afirma su tipicidad penal como delito de prevaricación:
El Auto querellado dictado el 19 de diciembre de 2006; el informe del
Ministerio Fiscal de 1 de febrero de 2008 contrario a la competencia objetiva
de la Audiencia Nacional; la magnitud de las instrucciones recabadas por el
querellado antes de decidir su cuestionada competencia; el Auto de 16 de
octubre de 2008 en que afirma su competencia y despacha lo que denomina
los “escollos” de la irretroactividad, la prescripción de los delitos y la
extinción de la responsabilidad penal por razón de la Ley de Amnistía,
autorizando la práctica de exhumaciones; y el Auto de 18 de noviembre
de 2.008, dictado tras apelar el Ministerio Fiscal el Auto de 16 de octubre,
inhibiéndose a favor de otro juzgado tras declarar extinguida la
responsabilidad penal de diversas personas por fallecimiento, por el concreto
delito “contra altos organismos de la Nación y Forma de Gobierno”.
En lo que respecta a lo jurídico repetimos una vez más la improcedencia
de anticipar a la fase del sumario un juicio pleno de tipicidad, propio del
plenario, donde ha de resolverse tal cuestión con las garantías de un Juicio
Oral público y contradictorio. Y reiteramos la suficiencia, ahora, de constatar
para resolver la justificación de la continuación del proceso, o sea de la
improcedencia de su sobreseimiento, la razonabilidad de un juicio de
tipicidad provisional con el alcance estrictamente necesario para excluir la
certeza o seguridad de que los hechos indiciarios son atípicos porque para dar
en el sumario por terminado el proceso a través de un sobreseimiento lo que
se precisa positivamente es la certeza de que los hechos no son típicos; y en
tal sentido el art. 779 de la LECriminal condiciona tal resolución a que se
estime “que el hecho no es constitutivo de infracción penal”.
La lectura del Auto recurrido, que recoge con precisión las líneas principales
de la doctrina de esta Sala sobre el delito de prevaricación, y que desarrolla
ampliamente las razones por las que el Instructor considera las resoluciones
dictadas como contrarias a derecho, analizándolas sucesivamente y
contrastándolas con las diferentes normas jurídicas de aplicación, basta para
poder apreciar, sin prejuzgar la existencia o no del delito, que ni hay certeza
sobre la inexistencia del delito, ni es arbitraria, ilógica o absurda una posible
calificación acusatoria por prevaricación. En consecuencia no apreciamos
ilegalidad alguna en la decisión del Instructor al denegar en esta fase del
procedimiento el sobreseimiento de la causa.
En conclusión, la naturaleza sumarial de la resolución dictada, ajena a los
planteamientos propios del juicio plenario, unida a la facultad competencial
del Instructor para decidir la justificación del mantenimiento del proceso, y
la razonable motivación del Auto excluyendo que concurra ahora el supuesto
legalmente previsto para ordenar su sobreseimiento, unido a que no
apreciamos en el control de legalidad que el Auto adolezca de errores fácticos
ni que sea ilógico su provisional juicio de tipicidad, conduce necesariamente
a la desestimación del recurso.
III. PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA: Desestimar el Recurso de Apelación
interpuesto por la representación legal de D. BALTASAR GARZÓN REAL
contra el Auto de tres de febrero de dos mil diez, dictado en esta causa por
el Excmo. Sr. Magistrado Instructor; y en su virtud confirmamos la referida
resolución por la que se declara no haber lugar al sobreseimiento de la causa.
Remítase testimonio de esta resolución al Excmo. Sr. Magistrado
Instructor y comuníquese a las partes.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han
formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretaria. Doy
fé.